Il Tribunale di Firenze, con una importante sentenza emessa nel gennaio 2019, ha dichiarato il fallimento della BG SERVICES s.r.l. (già Bitgrail s.r.l.), unica piattaforma di exchange di criptovalute presente in Italia, per un ammanco da capogiro: dell’ordine di 12 milioni di criptovalute NANO pari, nel febbraio 2018, al controvalore di 120 milioni di euro circa, con un danno per oltre 230 mila risparmiatori.

Il Tribunale ha dovuto fare i conti con una normativa in materia di lacunosa e carente, modellando – non senza sforzo interpretativo – la legislazione esistente ad una fattispecie inusuale e particolare.

La criptovaluta è definita dalla normativa in tema di riciclaggio come “la rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente” (art. 1/2 lett. qq, D.lgs. n. 90/17).

Il Tribunale, nella sentenza in commento, riconosce alla criptovaluta la natura di bene in senso giuridico (art. 810 c.c.), in quanto costituisce la digitalizzazione di un valore e, in quanto tale, può essere oggetto di diritti ed utilizzata come mezzo di scambio alla stregua della moneta, benché non in forza della legge (come la moneta avente corso legale) ma nell’ambito di un sistema pattizio, ossia caratterizzato dal consenso dei partecipanti.

Vi è di più. Nella sentenza in commento, le criptovalute gestite dalla nota piattaforma Bitgrail, che consentiva il deposito (c.d. wallet – alla stregua di una banca) e lo scambio di criptovalute sia all’interno che all’esterno della piattaforma, sono qualificate come beni fungibili, proprio come il denaro.

La criptovaluta nell’occhio del ciclone è la NANO.

Secondo quanto emerso in sede di indagini, la piattaforma Bitgrail procedeva allo “stoccaggio” informatico indistinto delle criptovalute NANO di titolarità di migliaia di utenti in un unico wallet (c.d. hot wallet) da cui le criptovalute, alla stregua di un’enorme mole di contanti tutti stipati in un unico caveau, venivano prelevate per l’attività di scambio a richiesta dei titolari.

Sennonché, per cause ancora oggetto di definitivo accertamento, con implicazione anche dello stesso titolare della BG SERVICES s.r.l., il sistema consentiva allo stesso utente il ritiro dalla “cassa comune” – peraltro senza lasciare alcuna traccia – di un numero di criptovalute doppio o addirittura multiplo, sebbene l’utente non fosse, invero, titolare dell’intero ammontare delle criptovalute oggetto di prelievo. Da qui, la falla del sistema e la perdita nell’ordine dell’80% delle criptovalute gestite da Bitgrail.

I giudici della Sezione fallimentare hanno qualificato il rapporto tra la piattaforma e gli utenti alla stregua del deposito irregolare (art. 1782 c.c.) secondo cui “se il deposito ha per oggetto una quantità di denaro o di altre cose fungibili (come, per l’appunto, sono state qualificate le criptovalute), con facoltà per il depositario di servirsene, questi ne acquista la proprietà ed è tenuto a restituirne altrettante della stessa specie e qualità. In tal caso si osservano, in quanto compatibili, le norme relative al mutuo”.

Tale qualificazione giuridica ha consentito ai giudici di riconoscere in capo alla piattaforma un obbligo di restituzione agli utenti delle criptovalute depositate, obbligo che, date le circostanze, la BG SERVICES s.r.l. non era più in grado di onorare.
La sentenza del Tribunale di Firenze costituisce già una pronuncia pilota nel settore in Italia.
Lo Studio BBP LEGAL assiste con successo un utente nella procedura – il cui credito è già stato ammesso al passivo fallimentare – per il recupero delle criptovalute sottratte.

Fonti:
Tribunale di Firenze – Sezione fallimentare, sent. N. 18/2019, pubblicata il 21/01/2019;
Fallisce Bitgrail, la piattaforma italiana per le criptovalute – Il Sole 24 ORE,
Criptovaluta Nano, fallisce la piattaforma Bitgrail (altalex.com);
https://24plus.ilsole24ore.com/art/la-storia-bitgrail-gioiello-italiano-criptovalute-grande-truffa-ADK3sY9;
https://it.wikipedia.org/wiki/Nano_(criptovaluta).

La domanda potrà sembrar banale, ma la questione giuridica sottesa ha richiesto l’intervento sia della Suprema Corte di Cassazione che della Corte di Giustizia dell’Unione europea .

Procedendo per gradi, è possibile dire che con l’atto di scissione una società assegna il suo intero patrimonio (o una sua parte) a più società (o ad almeno un’altra), già esistenti o di nuova costituzione, e le relative quote ai soci di queste (art. 2506 c.c.).

La scissione è atto complesso e a formazione progressiva. Inizia con la redazione di un “progetto di scissione” da parte dell’organo amministrativo delle società partecipanti, e termina con l’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese, dalla cui data produce effetti (artt. 2506-bis e ss. c.c.).

Tuttavia, terminata l’iscrizione, l’atto di scissione non può ancora essere attuato, in quanto la legge prevede un termine di 60 giorni entro cui i creditori della società scissa possono presentare formale opposizione in Tribunale, qualora ritengano che l’operazione societaria leda i propri diritti di credito.

Trascorso tale termine, l’atto di scissione diviene definitivo e l’invalidità dell’operazione non può più essere pronunciata. Ai creditori, non resta che il solo diritto al risarcimento, qualora provino che l’operazione societaria abbia cagionato loro un danno (artt. 2506-ter c.c., che rinvia alla disciplina codicistica in tema di fusione, inclusi gli artt. 2503 e 2504-quater).

Considerata la disciplina codicistica sopra tratteggiata, alcuni interpreti, seguiti da una parte della giurisprudenza, hanno ritenuto che la legge, con una disciplina serrata, intende tutelare la certezza dei rapporti giuridici e l’effettività dell’operazione di scissione complessivamente considerata.

Infatti, scaduti i termini per presentare opposizione, non sarebbe più possibile tornare indietro.

In altre parole, il legislatore avrebbe previsto un sistema di tutela chiuso e asfissiante, secondo cui l’esigenza di certezza che permea l’operazione societaria sovrasta i diritti dei creditori, i quali se non hanno formulato vittoriosamente opposizione nei termini perentori di legge, fatta salva l’operazione, godono della sola tutela risarcitoria.

In tale contesto, si staglia la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, la quale, seguendo un diverso orientamento e tramite una attenta interpretazione della disciplina in materia, ha riconosciuto l’applicabilità di un ulteriore strumento di tutela per i creditori della società scissa, ossia l’azione revocatoria.
Tale azione, infatti, esperibile in presenza dei presupposti che gli sono propri, e comunque entro 5 anni dall’atto impugnato, ha il solo effetto di rendere l’operazione societaria inefficace rispetto al creditore o ai creditori che l’hanno vittoriosamente formulata. Per essi, l’operazione non è opponibile, con conseguente ottimale soddisfazione del credito vantato.

La decisione della Suprema Corte risulta armonica con la disciplina giuridica in tema di scissione, in quanto conformemente alla legge, l’azione revocatoria non incide sulla validità dell’operazione di scissione, che resta salva, bensì sulla sua attitudine a produrre concreti effetti (c.d. inefficacia relativa), a tutto favore dei creditori.

Si inserisce in tale ambito, confermando indirettamente la legittimità della decisione presa dalla Corte di Cassazione, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Infatti, la disciplina italiana in tema di scissione (e di fusione) è stata rinnovata per attuare nel nostro ordinamento normative comunitarie (da ultimo, Direttiva UE 2017/1132 del 14 giugno 2017).

La disciplina europea, attuata con legge italiana, si propone di realizzare un non facile bilanciamento tra la certezza dei traffici giuridici e delle operazioni in ambito societario e la tutela dei creditori rispetto a siffatte operazioni.

Interrogata sul punto, la Corte di Giustizia ha ribadito che la previsione normativa del potere di opposizione in capo ai creditori della società scissa, deve ritenersi “un sistema minimo e indefettibile di tutela”, fermo restando la legittima previsione, da parte del singolo Stato, di ulteriori strumenti volti a tutelare le ragioni dei creditori nel contesto di tale operazione societaria.

Nulla osta, in buona sostanza, se tali ragioni sono tutelate anche, e non solo, per effetto di uno strumento diverso dall’opposizione, come l’azione revocatoria, considerato, a maggior ragione, come tale strumento di tutela mini i soli effetti e non anche la validità dell’operazione societaria considerata.

Le pronunce oggetto di questo breve commento, segnano una importante chiarificazione dell’ambito e della latitudine di tutela di soggetti, come i creditori, estranei alle vicende societarie e alle operazioni straordinarie di società.
Esse rammentano come i medesimi non siano meri spettatori impotenti rispetto alle vicende in questione, e che possano compiutamente tutelare i propri diritti anche con riferimento e nel contesto di operazioni siffatte.

1 Cass., Civ., Ord. 4 dicembre 2019, n. 31654, così massimata: In difetto di adeguato fondamento normativo – da escludersi alla luce del riferimento alla categoria dell’invalidità e non a quelle dell’inefficacia e dell’inopponibilità – non può quindi ritenersi che l’opposizione che compete ai creditori sia un rimedio sostitutivo e necessario e non solo aggiuntivo rispetto all’esperimento dell’azione revocatoria ordinaria, di cui sussistano i presupposti.
2 CGUE, 30 gennaio 2020, causa C-394/2018;

 

 

FONTI:

– Cass., Civ., Ord. 4 dicembre 2019, n. 31654;
– CGUE, 30 gennaio 2020, causa C-394/2018;
https://www.altalex.com/documents/news/2020/01/21/scissione-di-societa-non-impedisce-revocatoria-per-debiti-tributari

Dott. Giulio Filardo (Avv. abilitato)